החלטה בתיק מ"ח 9054/03 - פסקדין

1.        המבקש, ארנלדו לזרובסקי, הורשע בבית-המשפט המחוזי (תפ"ח (ת"א) 4159/98) בביצוע סדרת מעשי סדום ומעשים מגונים בקטין, בהיות הקטין בין הגילאים 13-11, בעת שהמבקש שימש כעובד ניקיון בקאנטרי קלאב (הקאנטרי) אשר הקטין נהג לפקוד. נגזרו עליו שש שנות מאסר, מהן ארבע שנים לריצוי בפועל. ערעורו לבית-המשפט העליון על ההרשעה ועל חומרת העונש נדחה (ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מ"י, פ"ד נה (4) 249). לאחר מתן פסק-הדין בערעור הורשע בבית-משפט השלום (ת"פ (כ"ס) 1445/99) אדם אחר, גרגורי שניידר - שעבד אף הוא בקאנטרי כעובד ניקיון - בביצוע עבירות דומות באותו קטין, בהיות הקטין בין הגילאים 15-14. ערעורו של שניידר לבית-המשפט המחוזי על הרשעתו התקבל ברוב דעות והוא זוכה בדינו (ע"פ (ת"א) 71364/01). המדינה לא ביקשה לערער על פסק-דין זה בבית-המשפט העליון. בעקבות זיכויו של שניידר הגיש המבקש את הבקשה שלפניי, ובה הוא עותר לקיום משפט חוזר בעניינו. יצוין כי המבקש כבר סיים לרצות את עונשו, לאחר שנוכה ממנו שליש. בהחלטת כבוד הנשיא הועברה הבקשה לעיוני.

נסיבות הגשת התלונה

2.        המתלונן, יליד 1979, הגיש את תלונתו כנגד המבקש (יליד 1934) וכנגד שניידר (יליד 1930) בשנת 1997. היה זה כשבועיים לאחר שהתגייס לצה"ל ובטרם החל טירונות במסגרת חטיבת "גבעתי". הוא הסביר כי הרקע להגשת התלונה - כמו גם לשיתופם לראשונה באותו מועד של בני-משפחתו בסיפור המעשים - היה הקושי שנתקל בו בהיותו בבסיס קליטה ומיון לישון ולהתקלח עם יתר החיילים, וחששו מפני התגברות הקושי בעת הטירונות הממושכת הצפויה לו ב"גבעתי". בתחילה ניסה המתלונן "להוריד פרופיל" בתואנות רפואיות שונות, עד שנשלח לקצין בריאות הנפש (קב"ן) על-ידי רופא שחשד כי הוא מנסה להתחמק מהשירות. במהלך סוף השבוע שלפני הפגישה עם הקב"ן, ובנסיבות שאליהן אתייחס בהמשך, סיפר המתלונן למשפחתו על אודות המעשים שבוצעו בו בילדותו על-ידי שני עובדי הניקיון בקאנטרי. בבוקר יום ראשון התייצב עם אימו במשטרה והגיש את התלונה. לאחר מכן הלך עמה לקב"ן וגולל אף בפניו את הסיפור. בעקבות תלונתו הוצע לו להשתחרר מצה"ל לצמיתות, אך לבקשתו הוא שוחרר באופן זמני בלבד. לאחר שעבר סדרת טיפולים פסיכולוגיים הוא שב והתגייס, הפעם לשירות לא-קרבי (מלא) קרוב לביתו.

כתבי האישום

3.        מלכתחילה הוגש נגד המבקש ונגד שניידר כתב אישום אחד לבית-המשפט המחוזי. אך סניגורו של שניידר טען לחוסר סמכות עניינית, שכן למרשו (בניגוד למבקש) לא יוחסו מעשים בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים. בעקבות זאת הופרדו ענייניהם של שני הנאשמים וכתב האישום נגד שניידר הוגש לבית-משפט השלום. יצויין כי כתב האישום נגד שניידר כלל גם אישום בעניין מתלונן אחר, תומר, חברו של המתלונן בתיק שלפנינו, אך בית משפט השלום קבע כי העבירה בעניינו התיישנה וביטל אישום זה. המדינה לא ערערה על קביעה זו.

           בכתב האישום נגד המבקש נטען כי במסגרת תפקידו ניקה את חדרי השירותים, המלתחות והמקלחות בקאנטרי, שבו נהג המתלונן לבקר במסגרת מנוי משפחתי מספר פעמים בשבוע. בשנת 1991 או בסמוך לכך נגע המבקש באיבר מינו של המתלונן בעודו מתקלח, וזאת לשם גירוי וסיפוק מיני. באותו מעמד ביקש המבקש מהמתלונן לבוא אחריו לתא השירותים, אמר לו לעמוד מולו סמוך לאסלה, הפשיל את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן ומצץ את איבר מינו. בהמשך סובב המבקש את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, עד שהגיע לסיפוקו. בתקופה שבין 1993-1991 או בסמוך לכך, חזר המבקש בהזדמנויות רבות על המעשים האמורים.

           בכתב האישום נגד שניידר נטען כי אף הוא ניקה במסגרת תפקידו את חדרי השירותים, המלתחות והמקלחות בקאנטרי. בשנת 1993 או בסמוך לכך, בשירותים, אמר שניידר למתלונן כי "רק משוגעים נכנסים לבד לשירותים" והורה לו לבוא עימו לתא השירותים. בהמשך הפשיל שניידר את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן ומצץ את איבר מינו ללא הסכמתו. לאחר מכן סובב שניידר את המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן, עד שהגיע לסיפוקו. בתקופה שבין 1994-1993 או בסמוך לכך, חזר שניידר בהזדמנויות רבות על המעשים האמורים.

משפטו של המבקש בבית-המשפט המחוזי

4.        במשפטו בבית-המשפט המחוזי אישר המבקש כי עבד בניקיון בקאנטרי בתקופה הרלבנטית אך טען כי אין הוא זוכר את המתלונן ואת אביו מאותה תקופה, והכחיש מכול וכול את המעשים שיוחסו לו. עדותו של המתלונן הייתה הראיה הישירה היחידה המפלילה את המבקש. בין עדי התביעה היו גם אימו של המתלונן, אביו והפסיכולוגית שטיפלה בו, אשר העידו בין היתר על מצבו הנפשי הקשה של המתלונן בעת שסיפר להם על אודות המעשים. כן העידה השוטרת מיכל בר-דיין שהייתה החוקרת הראשית בתיק. מטעם ההגנה העידו המבקש ואשתו. לאחר שמיעת הראיות פסק בית-המשפט פה-אחד (בהרכב השופטים נ' עמית, ע' קפלן-הגלר וא' טל) להרשיע את המבקש. עם זאת צוין כי "אין בממצאי הכרעת-דין זו כדי להביע דעה בכל הקשור למשפטו של שניידר".

           את הרשעת המבקש ביססו השופטים - כפי שכל אחד מהם טרח להדגיש בנפרד - על האמון שרחשו לעדויות המתלונן, אימו, אביו והפסיכולוגית, וכן על אי-האמון שרחשו לעדות המבקש. במצבו הנפשי של המתלונן בעת סיפור הקורות אותו, כפי שהוכח לפניהם, ראו השופטים סיוע ממשי לעדותו. בית-המשפט - מפי השופט טל שכתב את פסק-הדין העיקרי - עמד על סימני שאלה וסתירות שונות שעלו מגרסת התביעה, אך קבע כי יש להם הסבר סביר או כי אין הם מהותיים. לשאלה מדוע כבש המתלונן את תלונתו זמן כה רב השיב בית-המשפט כי זוהי התנהגות אופיינית לקורבנות קטינים של עבירות מין, הנובעת - כפי שהעיד גם המתלונן על עצמו והעידה הפסיכולוגית על המתלונן - מתחושת בושה, מבוכה ורגשות אשם. כן ציין בית-המשפט כי הקושי שנתקל בו המתלונן עם גיוסו מהווה הסבר הגיוני ואמין להתפרצות הדברים באותו שלב. לשאלה מדוע המשיך המתלונן במשך מספר שנים ללכת לקאנטרי - בדרך-כלל בגפו - ואף להיכנס לאזור המלתחות למרות שידע מה צפוי לו שם, מצא בית-המשפט שני הסברים עיקריים. ראשית, אימו של המתלונן, שהייתה טרודה בבעיות רפואיות באותן שנים, דחפה אותו לנצל את המנוי המשפחתי וללכת לקאנטרי מדי יום בשובו מבית-הספר, גם כשניסה להתחמק מכך, וכן הורתה לו להתקלח שם. שנית, בית-המשפט קיבל את השערת הפסיכולוגית כי המתלונן "הפיק הנאה והתרגשות מינית מגילויי החברה, דבר שהגביר אצלו את רגשות האשמה ותרם להסתרת המעשים". בית-המשפט אימץ גם את תיאור אישיותו של המתלונן על-ידי הפסיכולוגית כ"צעיר לגילו, ילדותי, בעל אינטליגנציה בינונית-נמוכה, דל בתכנים ... לא מתוחכם ולא פנטזיונר", וראה בכך עובדות רקע התומכות אף הן בגרסתו.

           בעדות המבקש מצא בית-המשפט שני שקרים וראה בהם תמיכה לאי-מהימנות עדותו בכללותה. השקר הראשון הוא טענת המבקש - שעליה העידה גם אשתו - כי בתקופה הרלבנטית לאישום לא ידע "כמעט כלום" בעברית, ומכאן שלא יכול היה לתקשר עם המתלונן. בית-המשפט ציין כי המבקש עלה ארצה מארגנטינה כארבע-עשרה שנה קודם לתקופה האמורה, וכי אין זה סביר שלא ידע אף מילים בסיסיות שיאפשרו לו תקשורת פשוטה. השקר השני נוגע לשינויי גרסאות של המבקש ביחס לשאלה מדוע ובאיזו תדירות נהג לנגב צואה מישבניהם של ילדים קטנים שנכנסו לשירותים בקאנטרי ללא ליווי הוריהם.

5.        לאחר מתן הכרעת-הדין ובטרם ניתן גזר-הדין החליף המבקש את סניגורו, והסניגור החדש הגיש לבית-המשפט המחוזי בקשה לבטל את הכרעת-הדין. במסגרת הבקשה טען הסניגור כי ייצוגו של המבקש במהלך המשפט עד כה היה לקוי. לעניין זה הדגיש הסניגור בעיקר את מחדלו של הסניגור הקודם מלזמן את ידידתו של המתלונן אפרת, להעיד בבית המשפט, או אף לנסות ולאתרה. המתלונן, שיתף את אפרת לטענתו, בהיותו בן שבע-עשרה וחצי בסוד חלק מהמעשים. בבקשה נטען כי עדותה של אפרת קריטית להערכת מהימנותו של המתלונן. יצוין כי אפרת סירבה לבקשת המשטרה והתביעה כי תעיד במישרין על הפרשה, אך הסכימה לשוחח בטלפון עם חוקרת המשטרה מיכל בר-דיין, שהייתה החוקרת הראשית בתיק. החוקרת תיעדה את דבריה בזיכרון-דברים שהוגש לבית-המשפט במהלך עדותה של החוקרת, אך בית המשפט לא נתבקש על ידי מי מבעלי הדין להוציא צו שיחייב את אפרת לבוא להעיד. מפאת חשיבותו של זיכרון דברים זה לענייננו נביא אותו בשלמותו:

בתאריך 13.12.98 שוחחתי טלפונית עם אפרת ...  - בפעם השניה. לדבריה יתכן ולא הובנה. אינה מוכנה למסור את עדותה ואינה רוצה שום קשר לאירוע. לבקשתי סיפרה לי את אשר הינה יודעת: לפני שנה וחצי לערך לאחר /או מיד עם הגשת התלונה סיפר לה [המתלונן] על המקרה. בתקפ' שסיפר היו ידידים בלבד והיו מספרים אחד לשני דברים אישיים. לדבריה בשיחות טלפון עם [המתלונן]הרגישה שהוא לא נשמע טוב - וכששאלה אותו מדוע מצב רוחו רע - אמר לה שיספר לה כשייפגשו ולא בטלפון - נפגשו בערך לאחר כשבועיים בגן ציבורי - והיא זו שדחקה בו לספר - בהתחלה סירב ואח"כ אמר לה שכמה שנים קודם לכן בבריכה איזה גבר הטריד אותו (דיבר על אדם 1). לא תיאר מה עשו לו - וכששאלה אמר על רקע מיני - לא שאלה אותו יותר. לדבריה סיפר לה כשהדברים חוזרים ועולים לו באותה תקופה. לדבריה לא היתה בדכאון - לא היו לה מחשבות אובדניות - היתה בת 19.

           בהכרעת הדין קיימת התייחסות לזיכרון הדברים בו תועדו דבריה של אפרת רק בפסק דינה של השופטת קפלן-הגלר, אשר ציינה את קיומו כשדנה בהסבריו של המתלונן לכבישת עדותו, וקיבלה אותם. השופטת קפלן-הגלר הוסיפה בסוגריים, מבלי לפרש, "עדות שמועה". יתר שופטי ההרכב לא ציינו כלל קיומו של זיכרון דברים זה. במסגרת הבקשה לביטול הכרעת הדין עתר הסניגור כי יותר לו להביא ארבע ראיות נוספות: (א) להזמין לעדות את אפרת. (ב) להורות על בדיקת המתלונן בידי פסיכיאטר. (ג) לבקר בקאנטרי ולשמוע את עדותו של מנהל התחזוקה במקום. (ד) לאפשר חקירה נוספת של המתלונן לאחר שמיעת עדותה של אפרת. לבקשה לביטול הכרעת הדין צירפו סניגוריו של המבקש תמליל שיחה שהתקיימה בין אפרת לבין בחורה בשם קרן אקנין, אשר נוהלה מטעם משרד חקירות. הסניגורים עתרו לזימונה של קרן אקנין לעדות גם כן, במידת הצורך. מתמליל זה עולה כי קרן הציגה עצמה לפני אפרת כסטודנטית בחוג לעבודה סוציאלית העושה עבודה על הטרדות מיניות ועל אלימות מינית, אשר קיבלה את פרטיה משוטרת שטיפלה בעניינו של המתלונן. על פי התמליל אמרה אפרת באותה שיחה:

תראי, מה שאני יודעת, אני לא יודעת למה מסרה את מספר הטלפון שלי כי ביקשתי אז שלא יתקשרו אלי, שאני לא זוכרת. קודם כל עכשו אני בכלל לא בקשר עם [המתלונן]. [המתלונן]סיפר לי מה שהיה ממש בקושי, הוא סיפר לי פרטים, אני לא יודעת פרטים מדויקים, אני יודעת שאיזה גבר הטריד אותו בבריכה זה כל מה שאני יודעת. הוא לא סיפר לי יותר, אני לא יודעת פרטים אני גם לא רוצה

בהמשך השיחה הציעה אפרת לקרן כי תשוחח עם תומר שהיה "החבר הכי טוב" של המתלונן אך לא ידעה לומר לה את שם משפחתו. בתשובה לשאלה אם המתלונן "דיבר על אונס" ענתה אפרת "לא, הוא לא נכנס לשום פרטים". קרן שידלה אותה למסור לה את כל הפרטים שהיא יודעת ואפרת השיבה:

אמרתי לך, הוא לא נכנס לשום פרטים, אני ממש כבר גם מה שהיה בשיחה שהוא סיפר על זה... וזהו, בגלל זה גם דחו לו את הצבא או משהו כזה

לשאלה אם המתלונן היה נסער במהלך השיחה השיבה אפרת "לא, הוא היה קצת מצוברח". אפרת סירבה לקבל את מספר הטלפון של קרן על מנת לעדכנה אם תיזכר בדברים נוספים, והבהירה כי אין היא מעוניינת בשום קשר לסיפור של המתלונן, עימו היא לא בקשר כבר מספר שנים.

           בית-המשפט המחוזי היה נכון להניח שכל עוד לא ניתן גזר-הדין הוא מוסמך לקבל את הבקשה ולבטל את הכרעת-הדין לצורך קבלת הראיות הנוספות. עם זאת הוא דחה את הבקשה לגופה, בנימוק שניתן להניח כי הראיות המבוקשות לא היו גורעות ממהימנות המתלונן או משפיעות בדרך אחרת על ההכרעה, ומכאן שלא נגרם למבקש עיוות דין. לעניין הבקשה להעיד את אפרת כתב בית המשפט: